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Chine : le droit du travail progresse

par Aiqing Zheng - 01 Janvier 2008

Contrat, temps de travail, période d’essai, licenciement... De nouvelles règles sont en vigueur depuis le début de l’année en Chine. Professeur de droit à Beijing, Aiqing Zheng pointe les progrès et les limites de ce nouveau droit du travail.

La législation du travail en Chine a fait un bond en avant depuis le 1er janvier 2008, date d’entrée en vigueur de la loi sur le contrat de travail. L’adoption de celle-ci le 29 juin 2007, après trois lectures, à la 28ème session du Comité permanent de la dixième Assemblée Nationale Populaire a eu un grand retentissement. En effet, elle a été précédée par une intense consultation populaire, entre les mois de mars et d’avril 2006, au cours de laquelle plus de 190.000 avis sur le projet avaient été adressés au législateur, des avis provenant en majorité du monde salarial. De leur côté, les milieux économiques se sont vivement émus. L’Association nationale des entreprises chinoises a manifesté des réserves. La Chambre de commerce américaine de Shanghai a émis de nombreuses critiques, tandis que la Chambre de commerce européenne exprimait une certaine inquiétude. Il faut dire que cette nouvelle réglementation contraste avec la timidité de la précédente loi sur le travail qui date de 1994. Cette législation avait instauré des règles générales en matière du travail, ce qui avait amené certains Occidentaux à parler d’un code du travail. Cette loi de 2007 se substitue à la partie sur le contrat de travail en apportant une plus grande protection des intérêts des salariés et en imposant d’importantes obligations aux employeurs. Examinons ces nouvelles dispositions :

Le formalisme du contrat de travail est renforcé

La loi de 1994 prévoyait déjà que le contrat de travail devait être établi par écrit. Mais cette exigence n’était pas assortie de sanctions. Il en est résulté que la règle n’était pas respectée en pratique, au détriment du salarié. En cas de litige sur l’existence même de la relation de travail, ou sur le montant de la rémunération, ou encore sur les conditions de travail, le salarié était défavorisé dans l’administration de la preuve et exposé en fait au risque d’un licenciement discrétionnaire. Or, la protection d’une convention collective ne couvre en Chine que 8% des salariés, lesquels de surcroît appartiennent majoritairement au secteur public. Le contrat individuel est donc la seule loi des parties.
Désormais, la conclusion d’un contrat de travail par écrit est non seulement obligatoire dans le premier mois de l’embauche, mais encore doublement sanctionnée : l’absence de contrat écrit pendant un an après l’embauche oblige l’employeur à doubler le salaire ; l’absence de contrat écrit au-delà d’un an d’embauche entraîne une présomption de contrat à durée indéterminée.

La période d’essai est encadrée

La loi de 1994 se bornait à assigner une durée uniforme de six mois à la période d’essai. Ce laconisme encourageait des abus. La loi de 2007 prévoit désormais plusieurs cas : lorsqu’un contrat à durée déterminée (CDD) a une durée inférieure à trois mois, la période d’essai est proscrite Pour un CDD d’une durée comprise entre trois mois et un an, la période d’essai ne peut être supérieure à un mois. Elle ne peut dépasser deux mois dans le cas d’un CDD d’une durée comprise entre un an et trois ans. Enfin, pour un CDD d’au moins trois ans ainsi que pour un contrat à durée indéterminée (CDI) la période d’essai maximale est de six mois.
Il ne peut être convenu qu’une seule période d’essai avec un même salarié et celle-ci doit compter dans le calcul de la durée du contrat de travail. Pour garantir la rémunération du salarié en période d’essai, la loi prévoit que durant ce laps de temps, le salaire ne peut être inférieur à 80% du salaire afférent au poste de travail ou au salaire fixé dans le contrat.

Des limites sont apportées au recours au contrat à durée déterminée

Sous le régime de la loi de 1994, le recours au CDD, d’un usage courant, ne rencontrait aucune limite. Les entreprises pouvaient sans contrainte utiliser les CDD les plus courts possibles, les renouveler tous les ans, voire tous les six mois. Pour remédier à cet abus de flexibilité et à la précarité qu’il entraîne pour le salarié, la loi nouvelle prévoit des restrictions et des sanctions. D’une part, elle précise les cas dans lesquels un CDI doit être conclu, sauf volonté contraire du salarié. C’est le cas lorsqu’un salarié a une ancienneté d’au moins dix ans, l’employeur est tenu de signer un CDI, cela si le salarié le lui demande, lors du renouvellement du contrat. C’est également vrai lorsqu’un salarié est placé sous le régime de l’emploi à vie, a une ancienneté d’au moins dix ans et se trouve à moins de dix ans de l’âge de la retraite, l’employeur est tenu de conclure un CDI, sauf si le salarié refuse (art 14 al).
D’autre part, la loi prévoit des limites à l’utilisation du CDD. Elle oblige l’employeur à conclure un CDI, lorsqu’un CDD est reconduit une seconde fois. La sanction de la violation de cette obligation consiste pour l’employeur à verser un double salaire (art 82 al).Enfin, une indemnité de fin de contrat est due au salarié au terme d’un contrat non renouvelé (art 46).

La stipulation de clauses pénales est strictement limitée

L’ancienne loi autorisait les deux parties à convenir d’une indemnisation en cas de non respect du contrat. En raison de l’inégalité économique entre les employeurs et les salariés, cette liberté contractuelle s’est révélée désastreuse pour ces derniers. Certains devaient payer une somme exorbitante par rapport à leur salaire pour démissionner avant l’échéance du terme, lequel était librement déterminé par nombre d’employeurs. L’indemnité était souvent calculée selon le salaire moyen multiplié par le nombre de mois restant à courir jusqu’au terme du contrat.
Pour corriger cette situation insatisfaisante, la loi de 2007 frappe en principe de nullité les clauses d’indemnité convenues entre les parties au contrat, sauf dans deux cas : le non respect de la "clause de formation" ou de la clause de non-concurrence.
Selon la clause dite de formation, le salarié bénéficie d’une formation financée par l’employeur, et doit, en contrepartie, travailler pour lui pendant un certain nombre d’années. Sa démission avant le terme convenu l’oblige à rembourser le coût de la formation reçue. La loi de 2007 limite le montant de l’indemnisation à verser en cas d’inexécution d’une telle clause aux frais réels de formation avancés par l’employeur. En cas de démission, le montant à acquitter par le salarié doit être calculé selon la durée d’amortissement (art. 22).
Quant à la clause de non-concurrence, elle est réservée aux cadres, aux techniciens de niveau élevé et aux personnes liées par une obligation de confidentialité. Les deux parties peuvent convenir de restrictions de concurrence dans un secteur professionnel et dans une zone géographique déterminés pour une certaine durée. Mais en aucun cas celle-ci ne peut dépasser deux ans.

La mise à disposition de main-d’œuvre est encadrée

Le recours à une main-d’œuvre extérieure à l’entreprise est, depuis les dernières années, devenu une pratique courante en Chine. L’abondance de l’offre de main-d’œuvre et la quête d’un maximum de profit ont poussé les entreprises à faire appel à une main-d’œuvre externe en se déchargeant ainsi des procédures d’embauche.
Les agences de travail intérimaire ont proliféré et presque toutes les professions, voire des organismes gouvernementaux, s’adressent désormais à elles. Mais en l’absence de règles en la matière, on observe, sur un même poste, des différences de traitement entre ces salariés « extérieurs » et le personnel de l’entreprise.
La discrimination s’aggrave avec le temps. Pour y remédier, la loi de 2007 établit quelques limites. Tout d’abord, elle pose en principe que les rapports entre le salarié concerné et l’agence constituent une relation de travail et elle exige que le contrat de travail conclu entre eux soit un CDD d’une durée minimale de deux ans (art. 58). Par ailleurs, le contenu de la convention entre l’agence et l’entreprise utilisatrice doit être porté à la connaissance du salarié mis à disposition (art. 60).

L’agence qui embauche doit avoir un capital minimum enregistré de 500.000 yuans et assume les obligations d’un employeur, tandis que l’entreprise utilisatrice n’est pas déchargée de certaines responsabilités, notamment en matière de primes, de sécurité, d’hygiène et de formation (art. 62). La loi édicte le principe d’égalité de traitement entre les salariés envoyés par l’agence et les salariés directement embauchés par l’entreprise (art. 63).
Enfin, le recours à la main-d’œuvre externe est réservé aux postes temporaires, subsidiaires et remplaçables (art 66). Mais cette restriction n’étant pas assortie de sanctions et de précisions, il est permis de douter de son efficacité.

Le licenciement économique est mieux réglementé

La loi de 2007 n’innove pas en matière de licenciement individuel. Mais elle modifie sensiblement les dispositions de la loi de 1994 concernant le licenciement économique. La procédure reste inchangée : information obligatoire de l’ensemble des salariés, consultation du conseil syndical d’entreprise et à défaut des représentants des salariés, rapport à l’administration du travail locale pour enregistrement mais non pour approbation. En revanche, le champ d’application du licenciement économique est élargi et les circonstances dans lesquelles il est autorisé sont précisées. C’est le cas lorsque l’entreprise est placée en redressement judiciaire, lorsqu’elle est confrontée à des difficultés sérieuses, lorsqu’elle est contrainte à des suppressions d’effectifs en raison de la transformation de son exploitation, d’une innovation technologique ou d’un changement de mode opératoire.
En outre, le déclenchement de la procédure de licenciement économique n’est possible que si les salariés concernés sont au nombre d’au moins 20 personnes. En deçà de ce seuil, le nombre des salariés concernés doit représenter 10 % de l’effectif au moins. En dehors de ces cas, le licenciement est réputé individuel.

Le travail à temps partiel

La loi de 2007 définit ce type de travail par sa durée : est qualifié de travail à temps partiel, le travail d’une durée journalière inférieure à 4 heures et d’une durée hebdomadaire inférieure à 24 heures. Le régime de ce contrat est plus souple que celui de droit commun : il est permis de le conclure verbalement et de le rompre, de part et d’autre, sans indemnisation.
Cependant, l’employeur doit respecter une triple interdiction. Il ne peut ni imposer une période d’essai, ni payer un salaire inférieur au salaire minimum local, ni payer le salaire prévu pour un temps partiel pour un travail d’une durée supérieure à 15 jours.

La primauté de la convention collective sur le contrat de travail est édictée pour la première fois

La convention collective est expérimentée en Chine depuis l’adaptation de la loi sur le travail de 1994. Mais celle-ci ne lui avait pas assigné une place supérieure dans la hiérarchie des contrats. Elle se bornait à permettre la conclusion d’une convention collective entre l’entreprise et le syndicat ou les représentants des salariés. La loi de 2007 établit une typologie : accord collectif, convention collective de branche, convention collective régionale. Elle affirme la primauté de la convention collective. Les conditions de travail qu’elle prévoit ne peuvent être inférieures aux minima définis par les lois et règlements.
L’accord ou la convention collective ne peut entrer en vigueur qu’après l’approbation de l’Administration du Travail. Mais il n’existe toujours pas d’obligation de négocier et de conclure une convention collective avec l’organe représentatif des salariés.

Le règlement intérieur n’est plus l’œuvre exclusive de l’employeur

La direction de l’entreprise reste le maître d’œuvre de la "loi de l’entreprise ou de l’usine" dans ses éléments essentiels. Mais désormais, elle ne peut plus décider seule de ce qui touche directement aux intérêts des salariés.
C’est ainsi qu’elle doit définir sur un pied d’égalité avec la représentation des travailleurs les règles concernant les salaires, la durée du travail, le repos et les congés payés, la sécurité et l’hygiène, la formation professionnelle, les postes de travail, l’assurance complémentaire, le bien-être et la discipline. Le règlement intérieur ainsi établi doit être soumis pour avis à l’assemblée des délégués du personnel, et à défaut à l’assemblée des salariés.
Le défaut de conformité aux lois et règlements ainsi que le défaut de publicité sont des causes de nullité du règlement.

Les infractions à la réglementation du travail sont plus sévèrement sanctionnées

Le règlement sur l’Inspection du Travail de 2004 a institué des sanctions pécuniaires pour réprimer le non-respect du droit du travail. La loi de 2007 renforce les sanctions. Désormais, l’entreprise qui a retenu la pièce d’identité d’un salarié ou a exigé de lui une caution encourt une amende de 500 à 20.000 yuans. Les quatre infractions suivantes : versement d’un salaire inférieur au salaire minimum local, versement d’un salaire inférieur au salaire convenu, refus de payer les heures supplémentaires, refus de payer l’indemnité compensatoire de rupture de contrat, sont punies, en sus de la somme due, d’une amende comprise entre 50% et 100% de ladite somme (art. 85).

Au terme de ce rapide panorama, que conclure ?

Force est de constater que le contrat de travail chinois commence à ressembler, au moins sur le papier, au contrat de travail de nombre de pays occidentaux. La relation de travail individuelle s’en trouve profondément modifiée dans ses principales composantes même si, il est difficile de constater que le rôle du syndicat sera renforcé par l’intermédiaire de la convention collective, sur laquelle la nouvelle loi édicte des nouvelles règles. L’évolution favorable aux salariés reste cependant considérable. Elle s’inscrit dans un contexte volontaire, celui de vouloir « construire une société harmonieuse », objectif affiché depuis 2005 par le Parti communiste chinois. D’un certain point de vue, "l’atelier du monde" sera sans doute moins attractif pour les investisseurs étrangers. En contrepartie, les travailleurs chinois verront leurs droits et leur dignité reconnus. A condition que les entreprises soient prêtes à jouer le jeu. La perspective de cette nouvelle loi a provoqué une vague de démissions-licenciements et dans la foulée des réembauches. Les salariés qui ont perdu leur emploi avaient une ancienneté supérieure à huit années. Pas très loin des dix années au delà desquelles l’entreprise est contrainte de transformer le CDD en CDI...

Aiqing ZHENG, professeur à la Faculté de Droit de l’Université du Peuple à Beijing – Docteur en droit de l’Université Paris I - auteur de l’ouvrage Libertés et droits fondamentaux des travailleurs en Chine, éditions L’Harmattan, 2007.

L’auteur remercie infiniment Pierre Borra pour son aide à l’écriture.

 
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A propos de cet article

Auteur(s) : Aiqing Zheng

Mots clés : Aiqing Zheng, droit du travail, Chine, code du travail, contrat de travail, licenciement, temps de travail, convention collective, représentation, syndicat, employeur